Crédit dessin: Michel Szlazak
La loi n° 2021-1104 du 22 août 2021 portant lutte contre le dérèglement climatique et renforcement de la résilience face à ses effets introduit de nouvelles règles en matière de droit de la commande publique afin de mieux prendre en compte le développement durable lors de la passation des contrats.
La loi n° 2021-1104 du 22 août 2021 précitée introduit un nouvel article L. 3-1 dans le code de la commande publique (ci-après, le « CCP ») :
« La commande publique participe à l’atteinte des objectifs de développement durable, dans leurs dimensions économique, sociale et environnementale, dans les conditions définies par le présent code ».
La nouvelle législation traduit donc cet objectif de développement durable par de nouvelles mesures de passation des contrats de la commande publique.
Notons que la plupart de ces évolutions fixées par l’article 35 de la loi précitée entrera en vigueur au plus tard dans 5 ans, à une date qui sera fixée par décret non encore publié et que les marchés de défense et de sécurité ne sont pas concernés par cette réforme.
A. Prise en compte de considérations environnementales à toutes les étapes de la passation du marché
En premier lieu, la loi oblige l’acheteur à prendre en compte des objectifs de développement durable dans leurs dimensions économique, sociale et environnementale à toutes les étapes de la passation du marché dès la définition des spécifications (article L. 2111-2 al 2 du CCP).
En deuxième lieu, la loi impose, pour les acheteurs soumis à l’obligation d’adopter un schéma promotion des achats publics socialement responsables, d’y inclure à partir du 1er janvier 2023 des indicateurs sur la part des achats socialement et écologiquement responsables réalisés par les collectivités ainsi que des objectifs à atteindre en la matière (article L. 2111-3 du CCP).
Par ailleurs, les conditions d’exécution du contrat devront obligatoirement prendre en compte les considérations en matière d’environnement (article L. 2112-2 al. 2 du CCP). Cette évolution est majeure car les considérations relatives à l’économie, à l’innovation, au domaine social, à l’emploi ou à la lutte contre les discriminations relèveront toujours d’une prise en compte facultative. Notons que cette différence de traitement des considérations a été analysée par le Conseil d’Etat :
S’agissant, en troisième lieu, des motifs d’exclusions de la procédure de passation, le futur article L. 2141-7-1 du CCP permettra à l’acheteur d’écarter la candidature d’une entreprise qui ne respecte pas ses obligations de transparence sur les actions menées en termes de prévention des risques sociaux et environnementaux dans le cadre de son activité.
Ensuite, la loi commentée impose qu’au moins un des critères sur la base desquels l’offre économiquement la plus avantageuse est choisie prenne en compte « les caractéristiques environnementales de l’offre » (article L. 2152-7 du CCP). Cette disposition législative traduit la position du Juge européen qui avait déjà validé la prise en considération des critères écologiques, « pour autant que ces critères sont liés à l’objet du marché, ne confèrent pas audit pouvoir adjudicateur une liberté inconditionnée de choix, sont expressément mentionnés dans le cahier des charges ou dans l’avis de marché et respectent tous les principes fondamentaux du droit communautaire, notamment le principe de non-discrimination » (CJUE, 17 sept. 2002, n° C-513/99, Concordia Bus Finland).
Enfin, d’autres obligations auront un impact sur les achats telle que la mise à disposition d’outils intégrant « le coût global lié notamment à l’acquisition, à l’utilisation, à la maintenance et à la fin de vie des biens ainsi que, lorsque c’est pertinent, les coûts externes supportés par l’ensemble de la société, tels que la pollution atmosphérique, les émissions de gaz à effet de serre, la perte de la biodiversité ou la déforestation » (article 36 de la loi n° 2021-1104 précitée) ou l’usage de matériaux biosourcés ou bas-carbone dans au moins 25 % des rénovations lourdes et des constructions relevant de la commande publique (article 39 de la loi n° 2021-1104 précitée).
B. Introduction de diverses obligations nouvelles en matière de restauration collective
Au plus tard le 1er janvier 2022 et en application de la loi n° 2018-938 du 30 octobre 2018, les repas servis dans les restaurants collectifs doivent comprendre des aliments de qualité en développant le recours à des produits issus du commerce équitable.
La loi commentée du 22 août 2021 vient renforcer ces obligations d’aliments de qualité et ajouter des spécifications techniques aux contrats potentiels de restauration scolaire et collective.
Ainsi, lors de la passation des marchés publics de fourniture ou de services de produits agricoles et de denrées alimentaires, les acheteurs devront notamment :
- Spécifier que 60% des viandes bovines, porcines, ovines et de volaille et les produits de la pêche seront des produits « dont l’acquisition a été fondée, principalement, sur les performances en matière de protection de l’environnement et de développement des approvisionnements directs de produits de l’agriculture, dans le respect des règles du code de la commande publique » (article L. 230-5-1 du code rural) ;
- Obligatoirement prendre en compte «les conditions de fraîcheur, la nécessité de respecter la saisonnalité et le niveau de transformation attendu des produits » (article L. 230-5-1 du code rural) ;
- Exiger que le service de restauration scolaire propose, au moins une fois par semaine, un menu végétarien (article L. 230-5-6 du code rural).