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    Droit public

    Droit public (2)

    Michilus AH02 asap 01

    Crédit dessin: Michel Szlazak

    La loi n° 2020-1525 du 7 décembre 2020 d’accélération et de simplification de l’action publique (dite « ASAP ») a été publiée au Journal officiel le 8 décembre 2020.

    Parmi ses nombreux articles, certains modifient amplement le droit de la commande publique.

    Voici un tour d’horizon des changements à venir dans la pratique du droit de la commande publique.

    En premier lieu, s’agissant d’entreprises en difficulté candidatant ou titulaires d’un marché :

    • Le Code de la commande publique faisait du redressement judiciaire de l’opérateur économique un motif d’exclusion, l’empêchant de se voir attribuer un marché (article L. 2141-3) sauf à justifier d’avoir été habilité à poursuivre son activité pendant la durée d’exécution prévisible du contrat.

    La loi Asap (article 131) vient renforcer la protection des opérateurs économiques en redressement judiciaire, en permettant aux entreprises bénéficiant d’un plan de redressement de soumissionner à un marché public en modifiant l’article L. 2141-3.

    • En matière de résiliation des marchés, les entreprises en redressement judiciaire sont désormais encore mieux protégées : la loi Asap, par son article 131 5° vient modifier l’article L. 2195-4 du code, en ne permettant plus à l’acheteur de « prononcer la résiliation du marché lorsque l'opérateur économique fait l'objet d'une procédure de redressement judiciaire instituée par l'article L. 631-1 du code de commerce, à condition que celui-ci l'ait informé sans délai de son changement de situation » (ancienne rédaction).

    L’acheteur ne pourra « prononcer la résiliation du marché au seul motif que l'opérateur économique fait l'objet d'une procédure de redressement judiciaire en application de l'article L. 631-1 du code de commerce, sous réserve des hypothèses de résiliation de plein droit prévues au III de l'article L. 622-13 du même code » (nouvelle rédaction issue de la loi ASAP).

    En deuxième lieu, la loi ASAP pérennise le dispositif adopté pendant le premier confinement en transcrivant dans le code l’essentiel des dispositions de l’ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020, portant diverses mesures d'adaptation des règles de passation, de procédure ou d'exécution des contrats soumis au code de la commande publique et des contrats publics qui n'en relèvent pas pendant la crise sanitaire née de l'épidémie de covid-19. Ces nouvelles règles permettront de réagir à la survenance de circonstances exceptionnelles nouvelles.

    L’article 132 de la loi Asap introduit ainsi dans le Code de la commande publique deux nouveaux livres (un concernant les marchés publics et un concernant les concessions) autorisant le Gouvernement, en cas de circonstances exceptionnelles, à mettre en œuvre par décret des mesures dérogeant aux règles de passation et d’exécution des marchés publics et des concessions (articles L. 2711-1 et suivants et L. 3411-1 et s.).

    Ces mesures se résument par :

    • La possibilité d’apporter en cours de procédure toutes les adaptations nécessaires à sa poursuite (L. 2711-3) ;
    • La possibilité de prolongation unilatérale par l’acheteur des délais de réception des candidatures et des offres (L. 2711-4) ;
    • La possibilité de prolongation du contrat par avenant dans certains cas encadrés (L. 2711-5) ;
    • L’absence de sanction contre le titulaire se trouvant dans l’impossibilité d’exécuter le contrat tout en prévoyant une possibilité de marchés de substitution en pareil cas aux frais de l’acheteur public (L. 2711-8).

    En troisième lieu, l’article 143 de la loi ASAP introduit un nouveau cas de marché global sectoriel, venant s’ajouter aux cas prévus par l’article L. 2171-4 du Code de la commande publique.

    Il s’agit de la possibilité de recourir à ce type de marché pour la conception, la construction, l’aménagement, l’exploitation, la maintenance ou l’entretien des infrastructures linéaires de transport de l’Etat.

    En quatrième lieu, l’article 131 crée l’article L. 2152-9 du Code de la commande publique, obligeant l’acheteur passant un marché global de tenir compte, parmi les critères d’attribution, de la part d’exécution du marché que le soumissionnaire s’engage à confier à des petites et moyennes entreprises ou à des artisans.

    En effet, le marché global prévoit dorénavant une part minimale de l'exécution du contrat que le titulaire s'engage à confier à des petites et moyennes entreprises ou à des artisans. Cette part minimale sera prévue par voie réglementaire (nouvel article L. 2171-8).

    En cinquième lieu, l’article 131 de la loi ASAP modifie l’article L. 2122-1 du Code de la commande publique afin de permettre aux acheteurs, dans des cas fixés par décret, de passer un marché sans publicité ni mise en concurrence, dans des cas où « un motif d’intérêt général » le justifie :

    « L'acheteur peut passer un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables dans les cas fixés par décret en Conseil d'Etat lorsqu’en raison notamment de l'existence d'une première procédure infructueuse, d'une urgence particulière, de son objet ou de sa valeur estimée, le respect d'une telle procédure est inutile, impossible ou manifestement contraire aux intérêts de l'acheteur ou à un motif d'intérêt général. »

    Il faudra alors démontrer, pour passer un marché public sans mise en concurrence ni publicité, que les règles de publicité et de mise en concurrence normalement applicables sont « manifestement contraires » aux motifs d’intérêt général considérés.

    En sixième lieu, l’article 142 de la loi hausse, jusqu’au 31 décembre 2022, le seuil (à 100000 euros) sous lequel les marchés de travaux peuvent être passés sans publicité ni mise en concurrence.

    En septième lieu, l’article 133 de la loi prévoit que des avenants, régis par les règles du code de la commande publique, peuvent venir modifier sans nouvelle mise en concurrence, les contrats de la commande publique antérieurs au 1er avril 2016.

    Les acheteurs pourront ainsi modifier des marchés publics conclus avant 2016 pour une durée longue, lorsqu’une telle modification est devenue nécessaire par des circonstances que l’acheteur ne peut prévoir, circonstances couvrant les crises sanitaires.

    En huitième lieu, l’article 141 modifie l’article L. 2113-14 du code qui prévoit pour l’avenir qu’un acheteur peut réserver un marché (ou un lot) à la fois aux entreprises adaptées et aux structures d’insertion par l’activité économique.

    Enfin, s’agissant des marchés de prestations de représentation légale d’un acheteur par un avocat et les prestations de conseil juridique qui s’y attachent, l’article 140 de la loi ASAP les fait entrer dans la catégorie « autres marchés » exclus de l’essentiel des règles de la commande publique.

    Ce faisant, la loi ASAP transpose les directives et la jurisprudence européennes sur le sujet.

    Il doit être noté que le conseil constitutionnel, par sa décision n° 2020-807 DC du 3 décembre 2020 a validé les mesures de ce projet de loi sur le volet commande publique.

    Michilus AH52 web

    Crédit dessin: Michel Szlazak

    Un arrêt rendu par le Conseil d’Etat le 11 décembre 2020 illustre la prise en compte d'une conviction religieuse par le service public de la restauration scolaire. Ce service dispose de la faculté d'offrir un choix permettant de bénéficier d’un menu équilibré sans avoir à consommer des aliments proscrits par cette conviction :

    « 5. En troisième lieu, aux termes de l’article 10 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 : « Nul ne doit être inquiété pour ses opinions, même religieuses, pourvu que leur manifestation ne trouble pas l'ordre public établi par la loi ». Aux termes des trois premières phrases du premier alinéa de l’article 1 er de la Constitution : « La France est une République indivisible, laïque, démocratique et sociale. Elle assure l'égalité devant la loi de tous les citoyens sans distinction d'origine, de race ou de religion. Elle respecte toutes les croyances. ». Aux termes de l’article 1 er de la loi du 9 décembre 1905 concernant la séparation des Eglises et de l’Etat : « La République assure la liberté de conscience. Elle garantit le libre exercice des cultes sous les seules restrictions édictées ci-après dans l’intérêt de l’ordre public ». Aux termes de l’article 2 de la même loi : « La République ne reconnaît, ne salarie ni ne subventionne aucun culte ». Aux termes de l’article L. 141-2 du code de l’éducation : « l'Etat prend toutes dispositions utiles pour assurer aux élèves de l'enseignement public la liberté des cultes et de l'instruction religieuse ».

    6. S’il n’existe aucune obligation pour les collectivités territoriales gestionnaires d’un service public de restauration scolaire de distribuer à ses usagers des repas différenciés leur permettant de ne pas consommer des aliments proscrits par leurs convictions religieuses, et aucun droit pour les usagers qu’il en soit ainsi, dès lors que les dispositions de l’article 1 er de la Constitution interdisent à quiconque de se prévaloir de ses croyances religieuses pour s'affranchir des règles communes régissant les relations entre collectivités publiques et particuliers, ni les principes de laïcité et de neutralité du service public, ni le principe d’égalité des usagers devant le service public, ne font, par eux-mêmes, obstacle à ce que ces mêmes collectivités territoriales puissent proposer de tels repas.

    7. Lorsque les collectivités ayant fait le choix d’assurer le service public de restauration scolaire définissent ou redéfinissent les règles d’organisation de ce service public, il leur appartient de prendre en compte l’intérêt général qui s’attache à ce que tous les enfants puissent bénéficier de ce service public, au regard des exigences du bon fonctionnement du service et des moyens humains et financiers dont disposent ces collectivités.

    8. Il résulte de ce qui précède qu’en jugeant que les principes de laïcité et de neutralité du service public ne faisaient, par eux-mêmes, pas obstacle à ce que les usagers du service public facultatif de la restauration scolaire se voient offrir un choix leur permettant de bénéficier d’un menu équilibré sans avoir à consommer des aliments proscrits par leurs convictions religieuses, la cour n’a, contrairement à ce que soutient la commune requérante, ni commis d’erreur de droit, ni méconnu les principes de laïcité, de neutralité et d’égalité des usagers devant le service public » (CE , 11 décembre 2020, n° 426483).

    Ainsi, le service peut présenter une signification religieuse pour ses usagers.

    Aux termes d’un raisonnement plus complexe, le Conseil d’Etat avait précédemment admis l’emploi de symboles religieux à condition qu’ils ne présentent pas de signification religieuse particulière. Il avait ainsi admis, par un arrêt du 9 novembre 2016, l’installation d’une crèche de Noël dans un bâtiment public, à condition notamment qu’elle s’inscrive dans une tradition locale :

    « 3. Aux termes des trois premières phrases du premier alinéa de l'article 1er de la Constitution : " La France est une République indivisible, laïque, démocratique et sociale. Elle assure l'égalité devant la loi de tous les citoyens sans distinction d'origine, de race ou de religion. Elle respecte toutes les croyances. ". La loi du 9 décembre 1905 concernant la séparation des Eglises et de l'Etat crée, pour les personnes publiques, des obligations, en leur imposant notamment, d'une part, d'assurer la liberté de conscience et de garantir le libre exercice des cultes, d'autre part, de veiller à la neutralité des agents publics et des services publics à l'égard des cultes, en particulier en n'en reconnaissant ni n'en subventionnant aucun. Ainsi, aux termes de l'article 1er de cette loi : " La République assure la liberté de conscience. Elle garantit le libre exercice des cultes sous les seules restrictions édictées ci-après dans l'intérêt de l'ordre public " et, aux termes de son article 2 : " La République ne reconnaît, ne salarie ni ne subventionne aucun culte. ". Pour la mise en oeuvre de ces principes, l'article 28 de cette même loi précise que : " Il est interdit, à l'avenir, d'élever ou d'apposer aucun signe ou emblème religieux sur les monuments publics ou en quelque emplacement public que ce soit, à l'exception des édifices servant au culte, des terrains de sépulture dans les cimetières, des monuments funéraires ainsi que des musées ou expositions ". Ces dernières dispositions, qui ont pour objet d'assurer la neutralité des personnes publiques à l'égard des cultes, s'opposent à l'installation par celles-ci, dans un emplacement public, d'un signe ou emblème manifestant la reconnaissance d'un culte ou marquant une préférence religieuse. Elles ménagent néanmoins des exceptions à cette interdiction. Ainsi, est notamment réservée la possibilité pour les personnes publiques d'apposer de tels signes ou emblèmes dans un emplacement public à titre d'exposition. En outre, en prévoyant que l'interdiction qu'il a édictée ne s'appliquerait que pour l'avenir, le législateur a préservé les signes et emblèmes religieux existants à la date de l'entrée en vigueur de la loi.

    4. Une crèche de Noël est une représentation susceptible de revêtir une pluralité de significations. Il s'agit en effet d'une scène qui fait partie de l'iconographie chrétienne et qui, par là, présente un caractère religieux. Mais il s'agit aussi d'un élément faisant partie des décorations et illustrations qui accompagnent traditionnellement, sans signification religieuse particulière, les fêtes de fin d'année.

    5. Eu égard à cette pluralité de significations, l'installation d'une crèche de Noël, à titre temporaire, à l'initiative d'une personne publique, dans un emplacement public, n'est légalement possible que lorsqu'elle présente un caractère culturel, artistique ou festif, sans exprimer la reconnaissance d'un culte ou marquer une préférence religieuse. Pour porter cette dernière appréciation, il y a lieu de tenir compte non seulement du contexte, qui doit être dépourvu de tout élément de prosélytisme, des conditions particulières de cette installation, de l'existence ou de l'absence d'usages locaux, mais aussi du lieu de cette installation. A cet égard, la situation est différente, selon qu'il s'agit d'un bâtiment public, siège d'une collectivité publique ou d'un service public, ou d'un autre emplacement public.

    6. Dans l'enceinte des bâtiments publics, sièges d'une collectivité publique ou d'un service public, le fait pour une personne publique de procéder à l'installation d'une crèche de Noël ne peut, en l'absence de circonstances particulières permettant de lui reconnaître un caractère culturel, artistique ou festif, être regardé comme conforme aux exigences attachées au principe de neutralité des personnes publiques.

    7. A l'inverse, dans les autres emplacements publics, eu égard au caractère festif des installations liées aux fêtes de fin d'année notamment sur la voie publique, l'installation à cette occasion d'une crèche de Noël par une personne publique est possible, dès lors qu'elle ne constitue pas un acte de prosélytisme ou de revendication d'une opinion religieuse.

    8. Il ressort des énonciations de l'arrêt attaqué que la cour administrative d'appel de Nantes s'est fondée sur la circonstance que la crèche installée dans le hall du conseil général de la Vendée s'inscrivait dans le cadre de la préparation de la fête familiale de Noël pour estimer qu'elle ne constituait pas, en l'absence de tout élément de prosélytisme ou de revendication d'une opinion religieuse, un signe ou emblème religieux contraire à l'article 28 de la loi du 9 décembre 1905 et au principe de neutralité des personnes publiques. En statuant de la sorte sans rechercher si cette installation résultait d'un usage local ou s'il existait des circonstances particulières permettant de lui reconnaître un caractère culturel, artistique ou festif, la cour administrative d'appel de Nantes a entaché son arrêt d'erreur de droit» (CE, 9 novembre 2016, n° 395223).

    Voir par exemple, pour une tradition locale déniée par le juge :

    « 8. En l'espèce, la crèche en litige a été installée au début du mois de décembre 2017 sous l'escalier d'honneur, menant aux services publics et à la salle du Conseil municipal, dans le hall d'accueil de la mairie. Elle se situe donc dans l'enceinte d'un bâtiment public, siège d'une collectivité publique.

    9. Il ne ressort pas des pièces du dossier que l'installation de cette crèche, qui représente Marie et Joseph à côté de la couche de l'enfant Jésus, accompagnés de santons personnifiant à la fois des personnages bibliques, comme les rois mages, et des personnages provençaux traditionnels, résulterait d'un usage local, dès lors qu'aucune crèche de Noël n'a jamais été installée dans les locaux en cause avant le mois de décembre 2014. Elle ne peut non plus être regardée comme résultant d'un usage culturel ou d'une tradition festive à Beaucaire, laquelle ne saurait résulter à cet égard de la seule proximité géographique immédiate de cette commune et de la région provençale. Cette crèche ne peut davantage être directement rattachée à l'exposition "Les Santonales" organisée par l'association "Renaissance du vieux Beaucaire" depuis l'année 2005, dès lors notamment que cette dernière prend place du 1er au 7 janvier 2018, dans un autre bâtiment municipal, situé à environ 250 mètres de l'hôtel de ville où est installée la crèche litigieuse. A la différence de la crèche installée dans le cadre de cette exposition, la crèche en litige ne présente, par elle-même, aucun caractère artistique particulier et ne peut être considérée comme ayant, en tant que telle, le caractère d'une exposition au sens des dispositions de l'article 28 de la loi du 9 décembre 1905.

    10. Il s'ensuit, alors même que la commune de Beaucaire affirme ne poursuivre aucun but prosélyte, que le fait pour le maire de cette commune d'avoir fait procéder à cette installation dans l'enceinte d'un bâtiment public, siège d'une collectivité publique, en l'absence de circonstances particulières permettant de lui reconnaître un caractère culturel, artistique ou festif, a méconnu l'article 28 de la loi du 9 décembre 1905 et les exigences attachées au principe de neutralité des personnes publiques.

    11. Il résulte de tout ce qui précède que la ligue des droits de l'homme est fondée à demander l'annulation de la décision d'installer une crèche de la nativité dans le hall de l'hôtel de ville de Beaucaire au mois de décembre 2017» (TA de Nîmes, 25 juin 2020, n° 1703896).