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    Droit des Affaires

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    Mich AH2221 Responsabilite web

    Crédit dessin: Michel Szlazak

    Faut-il statuer préalablement sur le bien-fondé de l’action en responsabilité du dirigeant de fait pour déterminer dans un second temps la juridiction compétente ? C’est cette question qui a été tranchée par la négative par la chambre commerciale de la Cour de cassation, le 30 mars 2022 dans un arrêt n°20-11776.

    Les faits étaient les suivants : Une holding détenue à parts égales entre d’une part une SARL et d’autre part les époux E détenait 100%  des titres d’une SARL et une SAS, dont Monsieur E était le dirigeant de droit. Il bénéficiait en outre avec son épouse d’un contrat de travail au sein de la holding.  

    Le 18 mars 2015, Monsieur E était révoqué de ses mandats sociaux, et lui et son épouse étaient licenciés par la holding. Cette dernière saisissait alors le tribunal de commerce d’une action en responsabilité à l’encontre des époux E qu’elle qualifiait de dirigeants de fait. Les époux E ont alors soulevé une exception d’incompétence au profit de la juridiction prud’hommale. Celle-ci était rejetée aussi bien par le Tribunal de commerce que par la Cour d’appel. Ils saisissent alors la Cour de cassation.

    Leur raisonnement est le suivant : afin de déterminer si le litige relève de la compétence des tribunaux de commerce, la Cour d’appel doit préalablement examiner le bien-fondé de l’action en responsabilité. Ainsi, elle aurait dû dans un premier temps examiner si les époux E étaient véritablement des dirigeants de fait conformément aux critères dégagés par la jurisprudence. Une fois ce travail effectué, elle pouvait alors statuer sur la compétence du Tribunal de commerce.

    La Cour de cassation rejette logiquement cette argumentation. Elle rappelle que les tribunaux de commerce sont compétents pour connaitre des actions en responsabilité engagées par des sociétés commerciales contre leur dirigeants de fait. Or, déterminer si la personne remplit effectivement les critères requis relève du bien-fondé de l’action et non de la compétence de la juridiction saisie. 

    Affirmer le contraire reviendrait à distribuer une partie du contentieux relevant de l’action en responsabilité des dirigeants de fait au Tribunal de commerce et une autre partie à un autre tribunal. Mais surtout, cela obligerait la juridiction saisie à statuer dans un premier temps sur le fond du dossier avant de pouvoir statuer sur sa compétence, alors même que les règles de procédure civile forcent à adopter une raisonnement inverse.

    Ainsi, si l’article L.721-3 du Code de commerce qui fixe la compétence du Tribunal de commerce ne vise pas directement les actions dirigées contre les dirigeants de fait, la Cour de cassation en 2009 avait déjà affirmé sa compétence de principe pour connaitre de telles actions, pourvu que les faits qui leur sont reprochés soient en lien direct avec la gestion de la société.

    A noter que ce critère n’est pas repris par la Cour de cassation dans ce dernier arrêt. Il conviendra donc d’être prudent et d’attendre que la Cour de cassation précise sa jurisprudence quant au maintien de ce critère.

    dessin Laurène

    Crédit dessin: Michel Szlazak

     

    Prise en application de la loi du 22 mai 2019 relative à la croissance et à la transformation des entreprises, l’ordonnance du 15 septembre 2021 a affiché comme objectif de simplifier le droit des sûretés et de renforcer son efficacité tout en assurant un équilibre entre les intérêts des créanciers, ceux des débiteurs et des garants.

    A ce titre, l’ordonnance insère les règles relatives au cautionnement dans le Code civil afin de rétablir un droit commun uniforme en la matière. Il est donc possible de retrouver certaines dispositions du Code de la consommation désormais abrogées au sein du Code civil. 

    Le cautionnement faisait, sous l’empire du droit ancien, l’objet d’un strict encadrement tant par le Code civil que par le Code de la consommation donnant lieu à un abondant contentieux en la matière.

    En effet, afin de garantir sa validité, le cautionnement devait contenir des mentions particulières écrites de la main de la caution et conformes à des modèles légaux impératifs.

    En cas de discordance même minimes avec celui-ci, le cautionnement pouvait être déclaré nul.

    Désormais et depuis le 1er janvier 2022, date d’entrée en vigueur de la réforme, le formalisme du cautionnement a été modifié et simplifié.

    L’exigence de mention concernera la caution personne physique à l’égard de tous les créanciers (qu’ils soient professionnels ou non).

    Conformément à l’article 2297 du Code civil, la caution devra indiquer dans l’acte de cautionnement, « à peine de nullité qu’elle s’engage en qualité de caution à payer au créancier ce que lui doit le débiteur en cas de défaillance de celui-ci, dans la limite d’un montant en principal et accessoires exprimés en toutes lettres et en chiffre. En cas de différence, le cautionnement vaut pour la somme écrite en toutes lettres.

    Si la caution est privée des bénéfices de discussion ou de division, elle reconnaît dans cette mention ne pouvoir exiger du créancier qu’il poursuive le débiteur ou qu’il divise ses poursuites entre les cautions ».

    Le nouvel article 2297 du Code civil ne fait plus allusion à une mention manuscrite mais à une mention apposée par la caution elle-même afin d’intégrer l’éventualité d’un cautionnement par voie électronique.

    Par ailleurs, contrairement à l’ancien régime, le montant de l’engagement de la caution devra être indiqué en chiffres et en lettres.

    Enfin, la durée de l’engagement ne devra pas nécessairement être indiquée, mettant fin à tout débat jurisprudentiel présent sous l’empire de l’ancien régime.

    Cette souplesse acquise par le biais de l’ordonnance du 15 septembre 2021 permettra sans nul doute aux juges d’apprécier la réalité de l’engagement d’une caution en s’éloignant de considérations presque exclusivement formalistes comme il était d’usage auparavant.

    dessin valentine

    Crédit dessin: Michel Szlazak

    La Chambre commerciale de la Cour de cassation réaffirme une solution déjà connue des praticiens : un contrat conclu par une société avant son immatriculation est nul.

    Dans l’espèce objet de l’arrêt du 19 janvier 2022, n°20-13.719, une banque avait consenti un prêt à « l’EURL, en cours d’immatriculation au registre du commerce et des sociétés, représentée par Mme Y ». La gérante et son époux s’étaient portés cautions solidaires du remboursement du prêt.

    Puis, par un avenant au contrat de prêt postérieur à l’immatriculation de la société, cette dernière avait consenti à la banque un nantissement sur son fonds de commerce.

    La société connaissant des difficultés, la banque a décidé d’actionner le cautionnement de l’époux.

    La Cour d’appel a d’abord condamné l’époux au paiement en considérant que l’épouse avait valablement agi au nom et pour le compte de la société en formation, et que l’avenant signé par la société postérieurement à son immatriculation emportait reprise de l’engagement à son égard.

    La Cour de cassation, sans surprise, censure la décision et rappelle que :

    « En statuant ainsi, alors qu’elle avait constaté que le contrat de prêt du 20 décembre 2012 avait été conclu, non pas au nom et pour le compte d’une société en cours de formation mais par la société elle-même, avant son immatriculation au registre du commerce et des sociétés, ce dont il résultait qu’il était nul pour avoir été conclu par une société dépourvue de personnalité juridique, et que l’avenant à ce contrat, qui, selon ses propres termes, n’emportait pas novation, n’était pas de nature à couvrir cette nullité absolue, la Cour d’Appel a violé le texte susvisé.».

    Elle réaffirme ainsi une solution déjà connue et confirme que la nullité encourue est absolue.

    Ainsi, la simple mention de « société en cours d’immatriculation » n’est pas suffisante pour permettre à la société une reprise des engagements. Seule la mention « agissant au nom et pour le compte de la société en formation » permet à la société d’être engagée et assure la validité du contrat.

    Les mots sont donc d’une importance cruciale pour la validité du contrat conclu avec une société mais avant son immatriculation.

    En outre, la conclusion d’un avenant postérieur à l’immatriculation de la société est insuffisante pour couvrir la nullité, et n’emporte donc pas engagement de la société pour le contrat conclu avant son immatriculation.

    Cet arrêt envisage une hypothèse qui n’avait pas encore été présentée à la Cour de cassation. Pour mémoire, elle avait déjà jugé que la nullité ne pouvait être couverte par une confirmation de l’acte litigieux ou par une ratification, ou encore par une assemblée. Désormais, il est acquis que la nullité n’est pas non plus couverte par la signature d’un avenant postérieur à l’immatriculation de la société. 

    Cette solution n’est cependant guère surprenante puisque la Cour de cassation ces deux dernières années réaffirme régulièrement sa position stricte et fait le choix de la publication de ses arrêts au bulletin sur ce point (pour le dernier arrêt : Cour de cassation,10 février 2021, n°19-10.006).

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    Crédit dessin: Michel Szalzak

    La chambre sociale de la Cour de cassation a rendu le 19 janvier 2022 une décision publiée au bulletin dans laquelle elle décide qu’ « en raison de l’atteinte qu’il porte à la liberté d’expression, en particulier au droit pour les salariés de signaler les conduites ou actes illicites constatés par eux sur leur lieu de travail, le licenciement d’un salarié prononcé pour avoir relaté ou témoigné, de bonne foi, des faits dont il a eu connaissance dans l’exercice de ses fonctions et qui, s’ils étaient établis seraient de nature à caractériser des infractions pénales ou des manquements à des obligations déontologiques prévues par la loi ou le règlement, est atteint de nullité ».

    Dans cet arrêt dont les faits datent de 2011, le salarié d’une société d’expertise-comptable et de commissariat aux comptes avait alerté son employeur sur une situation de conflit d’intérêts concernant la société entre ses missions d’expert-comptable et celles de commissaire aux comptes, situation prohibée par le Code de déontologie de la profession, en soulignant qu’il n’hésiterait pas à saisir la compagnie régionale des commissaires aux comptes s’il ne parvenait pas à discuter de cette question avec son employeur.

    En l’absence de toute réaction de son employeur, ledit salarié a saisi la compagnie régionale des commissaires aux comptes.

    Quatre jours après la saisine de l’organisme, le salarié était licencié pour faute grave.

    Contestant fermement ce licenciement, le salarié a saisi la juridiction prud’homale aux fins de faire constater le caractère nul ou sans cause réelle et sérieuse de celui-ci.

    La Cour d’appel de Paris saisie du litige avait décidé que le licenciement était nul pour violation d’une liberté fondamentale et avait condamné en conséquence l’employeur à payer au salarié des sommes à titre de salaire de mise à pied et congés payés afférents, d’indemnité compensatrice de préavis et congés payés afférents, d’indemnité de licenciement et d’indemnité pour licenciement nul.

    La Cour d’appel a notamment reproché à l’employeur le contenu de la lettre de licenciement faisant mention expresse des menaces par le salarié  de saisine de la compagnie régionale des commissaires aux comptes et de mise en œuvre concomitante de la procédure de licenciement avec l’alerte.

    Pour retenir la nullité du licenciement et approuver la décision de la Cour d’appel, la Cour de cassation se fonde sur la liberté d’expression et le droit pour les salariés de signaler les conduites ou actes illicites constatés par eux sur leur lieu de travail.

    La Cour de cassation ainsi que la Cour d’appel viennent une nouvelle fois protéger les salariés lanceurs d’alerte face à la dénonciation de situations pouvant caractériser des manquements à des obligations qui cette fois-ci sont déontologiques. 

    En rendant cette décision, la Cour a implicitement mis en lumière nombre de principes qui animent la protection des salariés et qui étaient inapplicables en l’espèce au vu de l’antériorité des faits.

    En effet, les dispositions de la loi n°2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique et de l’article L1132-3-3 du Code de travail protégeant les lanceurs d’alerte n’étaient pas encore en vigueur au moment des faits.

    De la même manière, l’article L1235-3-1 du Code du travail permettant de solliciter la nullité d’un licenciement en raison de la violation d’une liberté fondamentale est issu de l’ordonnance 2017-1387 du 22 septembre 2017 et de la loi n°2018-217 du 29 mars 2018 et n’est entré en vigueur qu’à compter du 1er avril 2018. 

    La volonté d’une jurisprudence homogène au sujet des lanceurs d’alerte semble dès lors évidente.

    Mich AH2207 retablissement

    Crédit dessin: Michel Szlazak

    L’interdiction de rétablissement sur le fondement de la garantie d’éviction est désormais limitée dans le temps (Cass. Com. 10 novembre 2021, n° 21-11975).

    Si vous vendez votre entreprise, vous devez assurer la possession paisible de cette société à votre acheteur : c’est la définition, simplifiée, de la garantie d’éviction. Elle implique notamment l’interdiction pour le vendeur de se rétablir après la vente et de capter ainsi à nouveau la clientèle vendue.

    Cette garantie est, en matière de cession de titres sociaux, assez rarement actionnée car les cessions sont généralement encadrées par des clauses de non-concurrence qui encadrent plus efficacement les détournements de clientèle.

    Elle reste néanmoins un recours utile en l’absence de clause de non-concurrence ou lorsque le délai fixé par la clause est dépassé.

    Mais dans ce cas, la jurisprudence impose, pour conclure à une interdiction de rétablissement, que « ce rétablissement soit de nature à empêcher les acquéreurs [des actions cédées] de poursuivre l’activité économique de la société et de réaliser l’objet social » (Cass. Com., 21 janvier 1997, n°94-15207).

    Or, la Cour de cassation vient d’ajouter un autre critère à une demande tendant à l’interdiction de rétablissement sur le fondement de la garantie d’éviction : il faut désormais que l’interdiction de rétablissement soit proportionnée aux intérêts légitimes à protéger, et donc qu’elle soit limitée dans le temps. Les juges sont donc désormais invités à rechercher si l’interdiction de se rétablir se justifiait « encore » au moment des faits reprochés (Cass. Com. 10 novembre 2021, n° 21-11975).

    Les faits de l’espèce semblaient pourtant édifiants : les vendeurs ne contestaient pas avoir rouvert une activité concurrente, récupéré 8% de la clientèle de la société cédée, débauché environ 20% des salariés... oui mais 3 ans après la cession pour le premier vendeur et 4 ans après pour le deuxième. Les magistrats qui se repencheront sur cette affaire devront donc apprécier in concreto si cette durée était suffisante, et si une interdiction de rétablissement si longue ne violerait pas, finalement, la liberté du commerce et de l’industrie et la liberté d’entreprendre.

    Michilus AH2204B Usufruit

    Dessin: Michel Szlazak

    Par cet avis, elle y répond de manière ferme puisqu’elle énonce que « L’usufruitier de parts sociales ne peut se voir reconnaitre la qualité d’associé » mettant ainsi fin au doute qui subsistait sur le statut de l’usufruitier.

    En effet, la Cour jusqu’à présent avait gardé le silence sur le statut lui-même de l’usufruitier. Les décisions rendues concernaient pour l’essentiel les droits de celui-ci dans le partage des bénéfices.

    La Cour rend son avis au visa de l’article 578 du Code civil qui dispose que :

    « L’usufruit est le droit de jouir des choses dont un autre à la propriété, comme le propriétaire lui-même mais à charge d’en conserver la substance ».

    Elle en déduit que l’usufruitier n’est pas le propriétaire des parts sociales, puisque cette qualité appartient au nu-propriétaire. Dès lors, et en toute logique, seul le nu-propriétaire a la qualité d’associé. En revanche, l’usufruitier jouit de la qualité d’associé « comme le propriétaire lui-même ». Il bénéficie ainsi des droits attachés à cette qualité.

    La chambre commerciale en tire les conséquences suivantes : « L’usufruitier de parts sociales peut provoquer une délibération des associés ayant pour objet la révocation du gérant et la nomination de co-gérant, en application de l’article 39 du décret du 3 juillet 1978, si cette délibération est susceptible d’avoir une incidence directe sur son droit de jouissance des parts sociales. ».

    Elle affirme ainsi que l’usufruitier est amené à intervenir dans la vie de la société en dehors de la distribution de dividende, mais pour ne pas léser le nu-propriétaire elle pose deux limites :

    -La délibération doit avoir une incidence sur le droit de jouissance des parts sociales ;

    -L’incidence doit être directe.

    S’agissant du premier critère, celui-ci est semble-t-il entendu largement puisque la Cour considère que la délibération doit être « susceptible » d’avoir une incidence sur le droit de jouissance de l’usufruitier. Il n’est donc pas nécessaire de prouver que la délibération a une incidence certaine mais simplement de démontrer qu’elle pourrait en avoir une. En revanche, le second critère semble être entendu plus strictement puisque la Cour précise que l’incidence doit être directe.

    Pour autant, aucune définition ou précision n’est donnée sur la manière dont sera appréciée l’incidence directe.

    Pour avoir plus de précision, il faudra donc attendre la décision de la troisième chambre civile qui avait sollicité cet avis. En l’espèce, provoquer une délibération des associés en vue de la révocation du gérant et la nomination de cogérant nous semble assez éloignée de toute idée « d’incidence directe sur la jouissance des parts sociales de l’usufruitier ». Reste à voir ce que la troisième chambre civile en conclura au vu de la situation qui lui est soumise. La suite au prochain épisode !   

    Dessin 12.11.2021

    Crédit dessin: Michel Szlazak

    Par deux arrêts en date du 13 octobre 2021, la Cour de cassation a aligné sa position sur celle de la Cour de justice de l’Union Européenne, en considérant que le simple dépôt d’une marque ne pouvait constituer à lui seul un acte de contrefaçon. Il y aura lieu désormais de vérifier l’existence d’autres critères tels que l’usage dans la vie des affaires, pour des produits ou services similaires à celui qui se plaint de la contrefaçon, ou encore le risque de confusion dans l’esprit du public.

    La contrefaçon est définie par l’institut national de la propriété industrielle comme la reproduction, l’imitation ou l’utilisation totale ou partielle d’un droit de propriété intellectuelle sans l’autorisation de son propriétaire.

    La contrefaçon peut toucher indifféremment une marque, un modèle, un brevet, un droit d’auteur, un logiciel, un circuit intégré ou une obtention végétale.

    S’agissant des marques, la jurisprudence interne était jusqu’à présent hésitante quant à la question de savoir si le simple dépôt d’une marque reproduisant une marque antérieure, sans usage effectif dans le monde des affaires, était de nature à constituer un acte de contrefaçon[1].

    La Cour de cassation avait jusqu’à présent une interprétation des articles L713-2, L713-3 et L716-1 du Code de la propriété intellectuelle dans leur rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance n°2019-1169 du 13 novembre 2019, lui permettant de considérer que le simple fait de déposer une marque identique ou similaire à une marque antérieure était susceptible de constituer un acte de contrefaçon.

    En effet, le dépôt de la marque contrefaisante était perçu comme une atteinte au droit exclusif du titulaire de la marque antérieure causant nécessairement un dommage. [2]

    Toutefois, par deux arrêts en date du 13 octobre 2021, la Cour de cassation a changé de position et a considéré que le seul dépôt d’une marque ne pouvait constituer un acte de contrefaçon.

    Ce revirement s’explique au regard des jurisprudences rendues par la Cour de justice de l’Union européenne qu’elle cite par ailleurs dans les deux arrêts susmentionnés.

    En effet, la Cour de justice de l’Union européenne a jugé que « le titulaire d’une marque enregistrée ne peut interdire l’usage par un tiers d’un signe similaire à sa marque que si cet usage a lieu dans la vie des affaires, est fait sans le consentement du titulaire de la marque, est fait pour des produits ou des services identiques ou similaires à ceux pour lesquels la marque a été enregistrée et, en raison de l’existence d’un risque de confusion dans l’esprit du public, porte atteinte ou est susceptible de porter atteinte à la fonction essentielle de la marque qui est de garantir aux consommateurs la provenance du produit ou du service »[3].

    La Cour de cassation considère ainsi désormais qu’une demande d’enregistrement d’un signe en tant que marque, même lorsqu’elle est accueillie, ne caractérise pas un usage pour des produits ou des services au sens de la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne, en l’absence de tout début de commercialisation de produits ou services sous le signe.

    De même, la Cour indique qu’en pareil cas, aucun risque de confusion dans l’esprit du public et, par conséquent, aucune atteinte à la fonction essentielle d’indication d’origine de la marque, ne sont susceptibles de se produire.

    La Cour de cassation affirme désormais clairement que « la demande d’enregistrement d’un signe en tant que marque ne constitue pas un acte de contrefaçon » et que le moyen qui postule le contraire n’est pas fondé.

    A présent, il sera nécessaire de tenir compte des différents critères dégagés par la Cour de justice de l’Union européenne afin de déterminer si le dépôt de marque est ou non constitutif d’une contrefaçon.

    Les deux décisions du 13 octobre 2021 permettent une harmonisation des jurisprudences internes sur ce sujet à l’origine de vifs débats.

     

    [1] TGI de Paris, 3ème chambre, 22 septembre 2017 n°2016/04325 et en sens contraire v. TGI de Paris, 3ème chambre, 19 octobre 2017 n°2016/00937

    [2] Com. 24 mai 2016 n°14-17.533

    [3] CJUE 3 mars 2016, Daimler, aff. C-179/15, points 26 et 27

    Michilus AH2142B secret web

    Crédit dessin: Michel Szlazak

    Dans un arrêt du 10 juin 2021[1] la deuxième chambre de la Cour de cassation a défini les critères d’appréciation à appliquer par les juges du fond lorsque le droit d’établir ou de conserver une preuve avant tout procès se heurte au secret des affaires.

    Pour mémoire, l’article 145 du Code de procédure civile dispose que « S’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir, avant tout procès, la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées, à la demande de tout intéressé. »

    La Cour de cassation avait déjà établi que la demande de mesure d’instruction devait reposer sur des faits précis, objectifs et vérifiables, qui permettaient de projeter un litige futur comme plausible et crédible. Ainsi, la mesure sollicitée doit être légalement admissible et ne doit pas être demandée dans le seul objectif de contourner un secret légitime comme le secret des affaires.

    La haute juridiction ajoute que : « Si le secret des affaires ne constitue pas en lui-même un obstacle à l’application des dispositions de l’article 145 du Code de procédure civile, c’est à la condition que le juge constate que les mesures qu’il ordonne procèdent d’un motif légitime, sont nécessaires à la protection des droits de la partie qui les a sollicitées et ne portent pas une atteinte disproportionnée aux droits de l’autre partie au regard de l’objectif poursuivi ». 

    La protection du secret des affaires est un droit consacré par l’article L. 151-1 du Code de commerce qui définit le secret comme : « toute information répondant aux critères suivants :

    1° Elle n’est pas, en elle-même ou dans la configuration et l’assemblage exacts de ses éléments, généralement connue ou aisément accessible pour les personnes familières de ce type d’informations en raison de leur secteur d’activité ;

    2° Elle revêt une valeur commerciale, effective ou potentielle, du fait de son caractère secret ;

    3° Elle fait l’objet de la part de son détenteur légitime de mesures de protection raisonnables, compte tenu des circonstances, pour en conserver le caractère secret. »

    Ainsi, placé devant un conflit entre le droit de la preuve et un secret d’affaires, le juge du fond devra procéder à une double vérification : l’existence d’un motif légitime et la proportionnalité des mesures envisagées.

    Il en résulte que les mesures d’investigation générale sont exclues.

    Dans l’arrêt commenté, une société soupçonnant des actions de concurrence déloyale et de dénigrement de la part de plusieurs concurrents, avait sollicité du Juge des Référés des mesures d’instruction sur le fondement de l’article 145 du Code de procédure civile. Le premier juge et les juges d’appel ont fait droit à la demande d’instruction, en relevant que les mesures ordonnées ne ciblaient ni des documents personnels, ni des documents couverts par un secret d'ordre professionnel ou médical et qu’il s’agissait de recourir à des mots-clés pour découvrir l'identité des auteurs des messages dénigrants. Deux sociétés visées par ces ordonnances ont alors formé un pourvoi en cassation, notamment au motif de la violation du secret des affaires.

    Dans son arrêt, la Cour de cassation a considéré qu’il ne ressortait pas de l’arrêt de la Cour d’appel que les mesures d’instruction avaient été suffisamment circonscrites dans le temps et dans leur objet et que « l’atteinte portée au secret des affaires était limitée aux nécessités de la recherche des preuves ».

    L’arrêt est donc cassé pour défaut de base légale.

    Face à ce contrôle renforcé, il appartient donc aux avocats confrontés au secret des affaires de rédiger une requête in futurum avec précision et une motivation particulière, de circonscrire les mesures demandées à ce qui est strictement nécessaire et de les limiter dans le temps.

     (1) Cass. Civ. 2ème, 10 juin 2021, 20-11.987

    Michilus AH2113 AG 3 web

    Crédit dessin: Michel Szlazak

    Comment réunir ses associés et dirigeants dans le respect des règles de droit lorsque les déplacements sont limités par les mesures sanitaires en cours ?

    Depuis le 25 mars 2020, nous vous avons régulièrement écrit au sujet du dispositif d’exception mis en place depuis le début de la crise du COVID-19, dispositif qui permet la tenue des assemblées à « huis clos », en conférence téléphonique ou en visioconférence, et qui facilite la consultation des associés ou des organes de direction ou de surveillance par écrit par préférence à la traditionnelle réunion physique en assemblée ou comité.

    Le décret du 9 mars 2021 n° 2021-255 a prorogé l’ensemble du dispositif mis en place depuis le premier confinement, modifié depuis en décembre 2020 et qui devait prendre fin le 1er avril 2021. Ces mesures sont désormais en vigueur pour la durée maximale autorisée par l’ordonnance du 25 mars 2020 n° 2020-321 et son décret d’application n° 2020-418 modifié, à savoir, jusqu’au 31 juillet 2021.

    Michilus AH2106 LBO 01

    Crédit dessin: Michel Szlazak

    Les montages de LBO ne sont pas sans risques. Dans son arrêt du 9 septembre 2020, la Cour de cassation est venue sanctionner les dirigeants d’une SAS qui avaient proposé une distribution de dividendes ayant mis en difficulté la société trois ans plus tard (Cass. com., 9 sept. 2020, n° 18-12444). Cette distribution de dividendes était voulue par la holding mère qui devait faire face à ses échéances de remboursement du LBO. Pour autant, la Cour de cassation ne retient pas le raisonnement “groupe” des dirigeants qui ont mis en péril la société filiale en rendant possible cette distribution, et les a condamnés au comblement du passif social.

    Cette position peut sembler sévère dès lors que ce sont les associés et non les dirigeants qui ont voté cette distribution de dividendes, les dirigeants n’ayant fait que la rendre possible en la proposant à l’assemblée.

    Cet arrêt marque tout l’intérêt pour les dirigeants de justifier la distribution de dividendes, d’en documenter la conformité avec l’intérêt social et, à défaut, d’y faire obstacle afin de ne pas engager leur responsabilité.

     

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