Crédit dessin: Michel Szlazak
Dès lors que les concurrents actuels ou potentiels du demandeur participent à la désignation des personnalités qualifiées entrant dans la composition des CDAC, le droit de l’Union européenne s’oppose à la présence de ces personnalités au sein des CDAC (Commission départementale d’aménagement commercial).
En France, les chambres de commerce et d’industrie, qui représentent d’éventuels concurrents, sont présentes dans le process d’autorisation individuelle d’exploitation commerciale, ce qui n’est pas conforme avec le droit de l’Union.
La commission départementale d’aménagement commercial (la « CDAC »), instance départementale qui se prononce sur les autorisations d’exploitation commerciale, examine les projets de création ou d’extension de magasins de commerce de détail supérieurs à 1 000 m² de surface de vente.
La loi n° 2018-1021 portant évolution du logement, de l’aménagement et du numérique, dite « ELAN » a modifié l’article L. 751-2 du code de commerce qui décrit la composition des CDAC : désormais, trois personnalités qualifiées représentant le tissu économique y siègent (une désignée par la chambre de commerce et d’industrie, une désignée par la chambre de métiers et de l’artisanat et une désignée par la chambre d’agriculture) .
Si les dispositions de cet article limitent le rôle de ces personnalités en précisant qu’elles ne prennent pas part au vote mais présentent la situation du tissu économique dans la zone de chalandise et l’impact du projet sur ce tissu économique ; l’adoption de cette nouvelle rédaction a posé cependant la question de sa conformité au droit de l’Union européenne.
En effet, l’article 14 de la directive 2006/123/CE du Parlement européen et du Conseil du 12 décembre 2006 relative aux services dans le marché intérieur prévoit :
« Les États membres ne subordonnent pas l’accès à une activité de services ou son exercice sur leur territoire au respect de l’une des exigences suivantes : (...) 6) l’intervention directe ou indirecte d’opérateurs concurrents, y compris au sein d’organes consultatifs, dans l’octroi d’autorisations ou dans l’adoption d’autres décisions des autorités compétentes, à l’exception des ordres et associations professionnels ou autres organisations qui agissent en tant qu’autorité compétente ; cette interdiction ne s’applique ni à la consultation d’organismes tels que les chambres de commerce ou les partenaires sociaux sur des questions autres que des demandes d’autorisation individuelles ni à une consultation du public (...) ».
S’appuyant sur ces dispositions, la Cour de justice de l’Union européenne, dans un arrêt en date du 15 juillet 2021, a jugé :
« L’article14, point 6, de la directive2006/123/CE du Parlement européen et du Conseil, du12 décembre 2006, relative aux services dans le marché intérieur, doit être interprété en ce sens qu’il s’oppose à une réglementation nationale prévoyant la présence, au sein d’une instance collégiale compétente pour émettre un avis sur l’octroi d’une autorisation d’exploitation commerciale, de personnalités qualifiées représentant le tissu économique de la zone de chalandise pertinente, et ce même si ces personnalités ne prennent pas part au vote sur la demande d’autorisation et se bornent à présenter la situation de ce tissu économique ainsi que l’impact du projet concerné sur ce dernier, pour autant que les concurrents actuels ou potentiels du demandeur participent à la désignation desdites personnalités » (CJUE, 15 juillet 2021, BEMH et conseil national des centres commerciaux, n° C-235/20).
La justice européenne considère que l’interdiction visée à l’article 14, point 6, de la directive 2006/123 est « formulée de manière large et susceptible de comprendre toute intervention, en-dehors des ordres et des associations professionnelles ou d’autres organisations qui agissent en tant qu’autorité compétente, aussi bien directe qu’indirecte, y compris au sein d’organes consultatifs, d’opérateurs concurrents du demandeur d’une autorisation d’exploitation commerciale, lorsqu’il est question d’octroyer une telle autorisation » (CJUE, 15 juillet 2021, BEMH et conseil national des centres commerciaux, n° C-235/20, §20).
Selon la Cour, l’influence sur le processus décisionnel exercée par des concurrents du demandeur d’une autorisation d’exploitation commerciale, quand bien même ceux-ci ne prendraient pas part au vote sur la demande, « est de nature à gêner ou rendre moins attrayant l’exercice » des libertés fondamentales que sont la liberté d’établissement et la libre circulation des services entre les Etats membres : « ces concurrents pourraient essayer de retarder l’adoption des décisions nécessaires, d’encourager l’adoption de restrictions excessives ou d’obtenir des informations importantes au regard de la concurrence » (CJUE, 15 juillet 2021, BEMH et conseil national des centres commerciaux, n° C-235/20, §24).
Le rôle des personnalités qualifiées entrant dans la composition des CDAC conformément aux dispositions de la loi ELAN, si ces dernières incarnent l’expression des intérêts des concurrents actuels ou potentiels du demandeur de l’autorisation ; peut donc relever de la notion d’intervention directe ou indirecte d’opérateurs concurrents, au sens de l’article 14, point 6, de la directive susvisée.
La Cour conclut donc que, dès lors que les concurrents actuels ou potentiels du demandeur participent à la désignation des personnalités qualifiées entrant dans la composition des CDAC, le droit de l’Union européenne s’oppose à la présence de ces personnalités au sein des CDAC.